Le marché des NFT pourrait bien être sur le point de vivre un bouleversement majeur. Il semble en effet que la SEC envisage de poursuivre OpenSea, la plus grande plateforme d’échange de NFT au monde. Cette potentielle action en justice soulève des questions cruciales sur la réglementation des NFT et leur statut juridique.
La SEC semble prête à ouvrir un nouveau chapitre dans sa régulation des NFT avec une possible action en justice contre OpenSea. Concrètement, le géant des marketplaces NFT a reçu une notification Wells. Il s’agit d’un avertissement officiel indiquant qu’une action coercitive pourrait être imminente.
Ce cas pourrait établir un précédent historique en confrontant le plus grand marché des jetons non-fongibles au monde à la régulation des valeurs mobilières. Jusqu’à présent, OpenSea a fonctionné sans heurts. Il n’empêche, ce nouvel affrontement pourrait redéfinir les contours du commerce des actifs numériques.
La SEC n’en est pas à son coup d’essai avec les jetons non-fongibles. Les affaires Impact Theory et Stoner Cats ont tous deux trouvé un accord avec la SEC. Le régulateur américain a accusé ces deux projets de violer les lois sur les valeurs mobilières.
Ces précédents pourraient bien être utilisés contre OpenSea. Selon David Oliwenstein, associé chez Pillsbury Winthrop Shaw Pittman :
« Il est probable que la SEC s’appuie sur la théorie de l’impact et sur les affaires Stoner Cats pour étayer son argument. »
Plus explicitement, ces affaires mettent en avant l’idée que certains NFT peuvent être considérés comme des contrats d’investissement en vertu de la loi fédérale. Si OpenSea ne parvient pas à démontrer que ses NFT ne sont pas des valeurs mobilières, elle pourrait se retrouver dans une situation juridique périlleuse.
Un point particulièrement sensible dans l’affaire OpenSea concerne les NFT fractionnaires. Ils permettent aux investisseurs d’acheter une fraction d’un actif numérique. Jonathan Ammons, partenaire chez Reed Smith, suggère que la vente de ces fractions pourrait être interprétée par la SEC comme la vente de titres. Il souligne cependant qu’OpenSea n’est pas le créateur ou le vendeur des NFT. Il fournit simplement des informations. Cela semble donc être un argument plus difficile à faire valoir pour la SEC.
Contrairement à d’autres projets NFT plus petits, OpenSea se trouve dans une position relativement avantageuse. L’entreprise a déjà alloué 5 millions de dollars pour aider les projets confrontés à une action de la SEC.
Malgré sa détermination apparente, la SEC pourrait donc rencontrer des difficultés dans son affaire contre OpenSea. Jusqu’à présent d’ailleurs, les tribunaux n’ont pas toujours suivi les arguments de la SEC concernant les transactions sur le marché secondaire des NFT. Le juge William Orrick a par exemple, critiqué l’approche incohérente de la SEC lors de l’affaire Kraken.
La question de savoir si les NFT peuvent ou non être qualifiés de titres reste donc ouverte. Justement, une action en justice contre OpenSea pourrait exacerber ce débat déjà complexe.
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